کارشناس رسمی دادگستری -رشته راه وساختمان

اشاره :
امروزه سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت از مناسبات بسيار مهم در عرصه اقتصادي و حقوقي اجتماع و افراد مي باشد و قوانين مرتبط به تنظيم روابط موجر و مستأجر به علت شيوع اجاره بخصوص در محل هاي تجاري از مهم ترين قوانين هر كشور محسوب مي شود كه به طور آشكار تغيير و تحول اين نهاد حقوقي و تقنين در اين باب جهت يكسان سازي تئوري حقوقي و تلاش در ايجاد رويه قضايي مناسب و پرهيز از برخوردهاي متفاوت محاكم با آن دليلي بر نقش مهم و فراگير اين نهاد در عرصه اقتصادي و اجتماعي مي باشد . لذا هرچند اين موضوع در گذشته از سوي اساتيد و صاحبنظران علم حقوق مورد واكاوي و كنكاش قرار گرفته ؛ اينك در اين مقاله نگارنده با رويكرد تحليلي درصدد بيان مفهوم و بررسي قوانين موضوعه و دكترين حقوقي در اين خصوص مي باشد .
در اين مقاله به بررسي حق كسب ، پيشه و تجارت و مقايسه آن به حق سرقفلي مي پردازيم .
معنا و مفهوم حق كسب ،پيشه و تجارت
در لغت نامه ها و كتب فقهي و حقوقي متقدمان ذكري از حق كسب ، پيشه و تجارت نمي توان يافت ؛ زيرا ولادت و ظهور اين پديده و ظهور اين پديده در نظام اقتصادي و قضايي ايران در دهه 1320 تحقق يافته و پيش از اين تاريخ تأسيس مزبور در ايران جايگاهي نداشته ، عنوان شرعي آن نامعلوم و حليت آن نيز مورد مناقشه بوده و اين مناقشه تا صدور نظر مجمع تشخيص مصلحت نظام ادامه داشته است . شوراي نگهبان در پاسخ شوراي عالي قضايي دراين باره اعلام نموده است : « ... قسمتي از قوانين از قبيل قانون قصاص و حدود در پاره اي از آئين دادرسي كيفري در كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي تصويب و به تأييد شوراي نگهبان رسيده و براي اجرا ابلاغ گرديده است . به منظور حفظ نظم ، جلوگيري از تخلفات و احقاق حق مردم اجراي ساير قوانين مادام كه مخالفت آن با موازين اسلامي اعلام نشده ، به طور موقت بلامانع است . »
كميسيون استفتائات شوراي عالي قضايي نيز در پاسخ به اين پرسش كه « آيا اماكن كسب و پيشه مشمول قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1362 مي باشند يا خير ؟ در نامه مورخ 13 ارديبهشت 1362 چنين پاسخ داد : « مقررات اين قانون منحصر به اماكن مسكوني است و به محل كسب و پيشه و تجارت تسري ندارد . »
حق كسب و پيشه حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب و پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را دارد . برخي حقوقدانان در مقام تبيين چنين حقي – در معناي عام آن – ضمن اين كه بين مفهوم سرقفلي و حق كسب ، پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده و گفته اند كه « حقي بر مشتريان دايم سرمايه تجارتخانه » است ( ناصر كاتوزيان ، ضميمه حقوق مدني – عقود معين ) در معناي محدودتر آن اظهار داشته اند حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران مقدم شناخته مي شود . ( محمد جعفر جعفري لنگرودي ، ترمينولوژي حقوق ) .
تعريف دكتر كاتوزيان صرف نظر از ابهام و اجمال داراي اين اشكال است كه نقش موقعيت و محل كسب و همچنين نوع استفاده بيان نشده است و به علاوه بين مفهوم سرقفلي با حق كسب و پيشه و تجارت قائل به وحدت مفهوم شده اند . تعريف دكتر لنگرودي نيز منصرف به موردي است كه مدت اجاره تمام شود و موجر بخواهد آن را به فرد ديگري اجاره دهد . بنابراين در اينجا مستأحر اول به جهت داشتن اين حق بر ديگران مقدم است ؛ ولي شامل موردي كه خود مستأجر ( بدون اين كه مدت اجاره اش تمام شود ) بخواهد به اذن مالك يا اذن محكمه منافع مورد اجاره و به تبع آن حق كسب يا پيشه و تجارت خود را به ديگران انتقال دهد ، نمي شود . اشكال اساسي ديگر اين است كه ماهيت حق كسب ، پيشه و تجارت در تعريف تبيين نگرديده ؛ بلكه برخي آثار آن به صورت ناقص ذكر شده است . وي در تعريف ديگري چنين بيان داشته است : « حقي است براي مستأجر بازرگان و پيشه وران و مطلق كساني كه از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند – ولو آن كه بازرگان نباشند – و با سرقفلي معمولاً تفاوت دارد . زيرا شهرت تجارت و وجود مشتريان از عناصر سازنده آن نيست . » آقاي كشاورز نيز در بيان تعريف آورده است : « حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب يا پيشه يا تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را – توأم با منافع عين مستأجره – دارد . » اين تعريف نيز خالي از اشكال نيست ؛ زيرا اولاً اين حق قطعي الحصول نبوده ؛ بلكه ممكن الحصول است . اگر مستأجر مرتكب تخلفي نشود و به علاوه موجبات حسن شهرت فراهم گردد ، مستحق حق موصوف مي گردد . ثانياً ، در صورت تجويز انتقال منافع قابليت انتقال چنين حقي نيز ممكن است . حق كسب و پيشه و تجارت خود به خود ماليت ندارد و به تنهايي قابل مبادله نيست ؛ يعني مستأجر نمي تواند هم منافع عين مستأجره را براي خود نگه دارد و هم حق كسب و پيشه و تجارت را به غير منتقل كند . و عوض آن را بگيرد ؛ بلكه هر دو را بايد با هم منتقل نمايد ؛ يعني حق كسب و پيشه نسبت به منافع عين مستأجره يك « مال تبعي » است و از اين رو توقيف تابع بدون توقيف متبوع معنا ندارد . حقا حق تبعي به تنهايي مورد معامله قرار نمي گيرد و ماليت ندارد . حق به ملك و حق سرقفلي با كسب و پيشه نيز از اين قبيل است و به همين جهت حق سرقفلي به تنهايي براي اجراي اجراييه دادگاه يا اجراييه ثبتي قابل توقيف نيست . اگر گفته شود حق كسب و پيشه حقي است بر مشتريان دايم و سرمايه تجارتخانه » در نتيجه آثار اين حق ناظر به محل كسب نخواهد بود ؛ چرا كه مشتريان دايم با فرض تغيير محل تجارتخانه آن را رها نخواهند كرد و سرمايه تجارتخانه – با فرض قبول اين تعريف – اگر استيجاري باشد ، نمي تواند جرئي از سرمايه محسوب شود ؛ يعني ارزش مستقلي ندارد . تعريف حق كسب ، پيشه و تجارت به « حقي كه به موجب آن مستأجر متصرف در اجاره كردن محل كسب خود بر ديگران حق تقدم دارد نيز اگر در زمان حكومت قانون مصوب 1356 ديگر چنين نيست ؛ زيرا وجود اين حق فقط در حالي كه در مقام تحليل حقوقي فرض كنيم مدت اجاره تمام شده و مالك قصد تخليه عين مستأجره و اجاره دادن مجدد آن را دارد و در اين حالت مستأجر متصرف – به اعتبار داشتن حق كسب ، پيشه و تجارت – بر ديگر داوطلبان اجاره مقدم است ، متجلي نمي شود ؛ بلكه چنانچه مستأجر قصد انتقال حقوق خود در عين مستأجره را به غير داشته باشد نيز قابل قبول است ( ماده 19 قانون مصوب 1356 و تبصره هاي آن . )
در اين حالت مستأجر حقي را كه در نتيجه انعقاد عقد اجاره براي وي ايجاد شده با رضايت مالك و يا به حكم دادگاه ( در صورت راضي نشدن مالك ) به غير منتقل مي كند . بنابراين در اينجا حق تقدم در اجاره كردن محل كسب خود مطرح نيست ؛ بلكه اختيار انتقال منافع ملك غير مطرح مي باشد . در صورتي كه مستأجر بدون تحصيل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردي كه حق انتقال به غير را ندارد ، منافع را به ديگري منتقل كند ، در اين صورت مستأجر متصرف در برابر تخليه استحقاق دريافت نصف سرقفلي را دارد . نصف حق كسب و پيشه و تجارت به مستأجر يا متصرف پرداخت مي شود . در اينجا سخن از حق تقدم در اجاره مطرح نيست ؛ بلكه اين حقي است كه هرچند به تبع رابطه استيجاري پديدار مي شود ؛ اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد .
اشكال هاي وارد بر تعريف حق كسب ، پيشه و تجارت در ترمينولوژي حقوقي :
قيد « از طريق اجاره مكاني كسب معاش كنند » زايد به نظر مي رسد . امروزه نقش انعقاد عقد اجاره تصرف مستأجر در محل باعث مي شود كه تحقق تدريجي حق كسب پيشه و تجارت براي مستأجر آغاز گردد ، چه وي عملاً در محل به كسب بپردازد و چه محل را خالي بگذارد و خواه كسب در محل وسيله كسب معاش او باشد و خواه از طريق ديگري امرار معاش كند .
به علاوه اين توضيح هم كه « با سرقفلي از نظر مفهومي تفاوت دارد ؛ زيرا شهرت تجاري و وجودي مشتريان از عناصر سازنده آن نيست » واجد اشكال مي باشد ؛ زيرا :
1- به شرحي كه گفته شد ، آنچه شهرت تجاري مستأجر و وجود مشتريان در ميزان آن تأثير ندارد « سرقفلي » است و نه حق كسب ، پيشه و تجارت .
2- بدون هيچ ترديدي بايد قائل به اين شد كه شهرت تجاري مستأجر و تعداد مشتريان عناصر تشكيل دهنده حق كسب ، پيشه و تجارت و عوامل مؤثر در ميزان آن است .
3- فرض كنيم شخصي محلي را از مالك براي جواهر فروشي اجاه مي كند . اگر اين شخص محل را در ابتداي سال 1367 اجاره كرد و A تومان سرقفلي پرداخته شد و بعد هم در دكان را ببندد و هيچ كاري در آنجا انجام ندهد و در اول ارديبهشت ماه سال بعد قصد انتقال آن را به غير داشته باشد ، حق كسب ، پيشه و تجارت محل عبارت خواهد بود از A + B كه B عبارت است از حقي كه طي يك سال براي مستأجر ايجاد شده است . از طرفي گزينش عبارت « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون موجر و مستأجر مصوب 1339 و « حق كسب و پيشه يا تجارت » در قانون سال 1356 نيز داراي ايراد است . قانونگذار از كلمه متعارف سرقفلي دست برداشته و به جاي آن كلمه نامأنوس « حق كسب يا پيشه و تجارت » را برگزيده است . در حالي كه ماهيت و اوصاف اصلي حق در همه موارد يكي است . حق تاجر يا پيشه ور و مظاهر گوناگون و اقسام مختلف آن يك مفهوم هستند . علاوه بر حق كسب يا پيشه و تجارت علاوه بر تركيب ابداعي قانونگذار در قلمرو نيز نادرست و گمراه كننده است :
1- تركيب ابداعي حق كسب و پيشه و تجارت تركيبي نادرست است ، زيرا مطابق بند يك از ماده 2 قانون تجارت ، كاسب به مفهومي كه ما از آن داريم ، تاجر است ، در حقوق كنوني ما تاجر را به ميزان سرمايه يا داشتن كارت بازرگاني نمي شناسد و هركس اعمال تجارتي را پيشه خود سازد ، تاجر است . كاسب كسي است كه كالايي را به قصد فروش و سودجويي مي خرد و به همان شكل و گاه با تغيير مختصر در كالا آن را به فروش مي رساند ، مثل بقال ، قصاب ، نانوا ، كتاب فروش و روزنامه فروش و مانند اينها . از آنجا كه صاحبان اين مشاغل به كار خريد و فروش مي پردازند تاجر محسوب مي شوند ؛ خواه به صورت دوره گرد كم بضاعت باشد يا شركت تجاري معتبر . در تأييد اين مطلب ماده 6 قانون تجارت كاسب جزء را هم تاجر شناخته ؛ ولي چنين شخصي را از داشتن دفاتر تجارتي معاف كرده است . بنابراين حق كسب نمي تواند مفهومي غير از حق داشته باشد در حالي كه در اصطلاح ابداعي قانونگذار 2 مفهوم جداگانه شناخته است كه نادرست مي باشد .
2- گمراه كننده است ؛ زير عنوان « حق پيشه » اين توهم را به وجود مي آورد كه صاحبان مشاغل گوناگون مانند پزشك ، سردفتر و وكيل دادگستري نيز مي توانند حق پيشه خود را به ديگري منتقل سازند يا در برابر تخليه ملك از موجر مطالبه سرقفلي كنند . در حالي كه مفهوم سرقفلي تنها در جايي قابل تصور است كه مشتريان مؤسسه اي به دليل شهرت و موقعيت محل و مرغوب بودن كالا به آن رجوع كنند نه به دليل شخصيت مالكش . مشتري پزشك يا وكيل دادگستري وابسته به شخص اوست و با مطب و دفتر وكالت ارتباط ندارد تا تخليه ملك حقي را از وي كسب كند يا بر ارزش منافع بيفزايد . به نظر مي رسد مقصود قانونگذار اشاره به پيشه وران مانند كفاش و خياط باشد كه از حيث مقررات اجاره و سرقفلي در زمزه بازرگانان هستند ؛ زيرا مشتريان پيشه وران نيز تا اندازه اي به اعتبار مؤسسه به محل رجوع مي كنند .
استفاده از حق سرقفلي به جاي حق كسب و پيشه و تجارت نيز با توجه به آنچه گفته شد ، نمي توانست موجه باشد ؛ چه هر يك از اين دو معناي خاص خود را دارند و قانونگذار درصدد تعيين و تدوين ضوابطي براي سرقفلي نبوده است . البته بايد پذيرفت كه امروزه 2 مفهوم سرقفلي و حق كسب يا پيشه و تجارت به خصوص نزد عوام به شدت به هم آميخته شده است ؛ اما بديهي است كه اين آميختگي آنجا كه سخن از احكام قانوني و مسائل قضايي در ميان است ، ماهيت متفاوت اين دو را تغيير نمي دهد . عنوان حق كسب و پيشه و تجارت ، نتوانسته است جايي در عرف تجارت يا نزد حقوقدانان براي خود باز كند . امروزه همه اين حق را سرقفلي مي نامند و اگر كسي بخواهد حق كسب ، پيشه و تجارت را به ديگري بفهماند ، بايد آن را به سرقفلي برگرداند و نادرست و گمراه كننده بودن حق كسب ، پيشه و تجارت از دلايلي است كه نتوانسته جاي خود را باز كند . اين تركيب ابداعي تنها در محدوده قانون مصوب 1356 صحيح و قابل قبول است و در محدوده اين قانون حق كسب ، پيشه و تجارت حقي است مالي كه به تبع مالكيت منافع براي مستأجر محل كسب ، پيشه و تجارت تحقق مي يابد و قابليت انتقال به غير را توأم با منافع عين مستأجره دارد .
در تجارت امروز كارداني و سرمايه تاجر و نوع كاري كه انجام مي دهد ، بيش از خصوصيات اخلاقي او اهميت دارد . ممكن است مشتريان تجارتخانه اي صاحب آن را نشاسند ؛ اما به دليل اعتماد به نام تجاري و فعاليت مؤسسه مايل باشند كالاي مورد نيازشان را از فراوارده هاي آن تهيه كنند . چنان كه وقتي كسي ساعت امگا يا يخجال فيلكو يا خودرو شورلت مي خرد نظري به امانت يا زييايي و دينداري و نوع دوستي مديران مؤسسه ها ندارد ؛ بلكه براي او علامت تجاري يا صنعتي آنها اطمينان بخش است . در واقع مشتريان دائم به سرمايه ، كالاي تجاري و نوع ابزار به كار رفته در محصول بيشتر از شخصيت تاجر اهميت مي دهند . در حالي كه مشتريان مدني مانند كساني كه به پزشك يا وكيل دادگستري رجوع مي كنند به اعتبار صلاحيت ، حسن رفتار ، اخلاق و معلومات خود اقدام به اين كار مي نمايند . به همين دليل رفته رفته اين فكر ايجاد شد كه حقي كه تاجر بر مشتريان خود دارد ، را بايد در زمره حقوق مالي به حساب آورد ، حقي كه تاجر بتواند در آن تصرف كرده و به ديگران انتقال دهد حق كسب ، پيشه و تجارت داراي عناصر گوناگوني است كه برخي از اين عناصر مادي و برخي ديگر غيرمادي هستند . عنصر اساسي حق كسب ، پيشه و تجارت حفظ مشتريان تاجر و امتيازي است كه در اثر كار و كوشش به دست آورده است .
تفاوت حق كسب و پيشه و تجارت با حق سرقفلي
1- حق سرقفلي به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 و منابع معتبر فقهي عبارت از مال يا مبلغي است كه مستأجر در ابتداي انعقاد قرار داد اجاره به موجر مي دهد و با پرداخت اين مبلغ استحقاق دريافت معادل عادلانه آن را در زمان تخليه پيدا مي كند ولي حق كسب ، پيشه و تجارت در حقيقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقي است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال يا وجهي به موجر داده يا نداده باشد .
2- حق كسب . پيشه و تجارت تدريجي الحصول است و به مرور حاصل مي شود و ممكن است اصلاً چنين حقي به وجود نيايد . به عبارت ديگر ، محتمل الحصول است و بستگي به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلي قطعي الحصول است و به محض پرداخت مبلغ يا مال از سوي مستأجر به موجر به وجود مي آيد .
3- ميزان و مقدار حق سرقفلي مشخص است ؛ ولي ميزان و مقدار حق كسب ، پيشه و تجارت قابل محاسبه و پيش بيني نيست و ممكن است در پايان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفي از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود يا اصلاً چنين حقي حاصل نگردد .
4- حق سرقفلي قابل اسقاط است ؛ زيرا با پرداخت مبلغي از طرف مستأجر محقق مي شود ؛ هرچند برخي بر اين عقيده هستند كه با انعقاد عقد سبب ايجاد شده و شرط استحقاق ، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلي قابل توقيف است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل توقيف نيست .
6- حق سرقفلي قابل ضمان است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابليت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلي قابل واگذاري و انتقال به غير است ؛ ولي حق كسب و پيشه قابل واگذاري به غير نيست ، مگر به موجب درخواست تجويز انتقال منافع و صدور حكم در اين خصوص و يا تفويض انتقال به غير .
8- حق سرقفلي با تخلف ساقط نمي شود ؛ ولي حق كسب و پيشه به صرف تحقق تخلف ساقط مي گردد .
9- حق كسب ، پيشه و تجارت داراي 2 نوع است ، حق كسب و پيشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پيشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لايحه قانوني نحوه خريد و تمليك اراضي و املاك براي اجراي برنامه هاي عمومي ، عمراني و نظامي چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه مي گردد به جاي كلمه مستأجر يا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از اين لحاظ با حق كسب و پيشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلي ذاتاً قابل اسقاط ، توقيف ، ضبط و حتي ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پيشه اين موارد مصداق ندارد .
سرقفلي به مالك پرداخت مي شود نه به مستأجر اول و همچنين شهرت تجاري و رونق كسبي و اعتبار صنفي خلاف حق كسب و پيشه در سرقفلي تأثيري ندارد و مالك مي تواند سرقفلي را نگيرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولي نمي تواند بعداً از مستأجر سرقفلي مطالبه كند كه اين موارد در حق كسب ، پيشه و تجارت مطرح نيست .

 زهرا بهرامي – روزنامه مأوي