حق کسب و پیشه، سرقفلی را جایگزین آن کرده است. بعضی از حقوق دانان پیش از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و درنتیجه، هیچ تفاوتی میان این دو قایل نبودند و تعریف واحدی از آنها ارایه می دادند اما گروهی دیگر این دو را کاملا جدا از هم می دانستند. به نظر می رسد نظریه اخیر صحیح بوده و سرقفلی جدا از حق کسب و پیشه است زیرا صرف نظر از این که فلسفه تشکیل و ایجاد این دو حق کاملا متفاوت است، نهادی که حق کسب و پیشه را شناسایی و به مردم معرفی کرده، قانون گذار بوده و مقنن به صراحت این حق را متعلق به مستاجر دانسته است. تبصره 2 ماده 19 در این باره مقرر می دارد: حق کسب یا پیشه یا تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود. بنابراین، حق کسب و پیشه متعلق به مستاجر است. با توجه به این که مالک هیچ گاه نمی تواند حق کسب و پیشه داشته باشد، اگر این حق را همان سرقفلی بدانیم، نتیجه آن چنین می شود که مالک هیچ وقت سرقفلی ندارد زیرا در آن فرض سرقفلی همان حق کسب و پیشه است. به عنوان مثال، مالک ملکی که به تازگی احداث شده و پیش از این، فعالیت کسبی نداشته است، سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد. حال کدام قانون، حق کسب و پیشه (سرقفلی) را برای مالک شناسایی کرده است؟ اگر بگوییم قانون 1356 چنین حقی را برای مالک در نظر گرفته، برخلاف نص صریح قانون سخن گفته ایم زیرا قانون، حق کسب و پیشه را تنها برای مستاجر آن هم بعد از شروع فعالیت کسبی شناسایی کرده است.

با عنایت به این که مقنن حق کسب و پیشه را برای مستاجر می داند، ازاین رو از عبارت مستاجر چنین برداشت می شود که حتما باید رابطه استیجاری برای محل کسب برقرار شود تا این که عنوان مستاجر و حق کسب و پیشه خلق شود یعنی شرط تحقق و تکوین حق کسب و پیشه قرارداد اجاره برای کسب است و تا زمانی که رابطه استیجاری به وجود نیامده و شخص، مستاجر قرار نگرفته، حق کسب و پیشه هم ایجاد نمی شود. در صورتی که وجود سرقفلی منوط به قرارداد اجاره یا مستاجر نیست بلکه اجاره هایی که در ابتدا مالک با مستاجر منعقد می کند، در همان لحظه سرقفلی را به وی واگذار می کند یعنی مالک پیش از ایجاد رابطه استیجاری چنین حقی را داشته و می تواند آن را به غیر واگذار کند. در غیر این صورت، معامله وی باطل تلقی می شود. بنابراین، مالک با برقراری رابطه استیجاری حق سرقفلی را به دست نمی آورد بلکه این حق پیش از آن و بدون وجود رابطه استیجاری برای مالک ایجاد شده و در قرارداد اجاره نیز وی مستاجر نمی باشد تا بگوییم که قانون این حق را به وی داده است.

درخصوص حق کسب و پیشه، مقنن در تبصره 2 ماده 19 مقرر کرده است که نقل و انتقال آن فقط با سند رسمی امکان پذیر است. در صورتی که وقتی مالک، منافع مورد اجاره را به مستاجر واگذار می کند و در کنار آن سرقفلی را نیز انتقال می دهد، نقل و انتقال مذکور به صورت شفاهی نیز میسر است و چنین حکمی (انتقال با سند رسمی) در مورد انتقال سرقفلی از مالک به مستاجر وجود ندارد. اگر حق کسب و پیشه همان سرقفلی بود، حکم انتقال حق کسب و پیشه با سند رسمی در مورد مالک به مستاجر نیز صادر می شد. علت این که چنین حکمی در ارتباط با مالک و مستاجر بیان نشده این است که مقنن ایجاد و تکوین حق کسب و پیشه را بعد از شروع فعالیت کسبی فرض کرده است یعنی در هنگام تنظیم قرارداد اجاره میان مالک و مستاجر، حق کسب و پیشه ای وجود نداشته است تا درخصوص نقل و انتقال آن در ماده یک مقرراتی وضع گردد. با عنایت به این که مقنن حق کسب و پیشه را فقط برای مستاجر شناسایی کرده و بدون رابطه استیجاری، حق کسب و پیشه ایجاد نمی شود، درنتیجه یکی تلقی کردن این دو حق برخلاف نص صریح قانون است.بنابراین، در قانون 1356 انتقال حق کسب و پیشه از مستاجر به مستاجر -آن هم با سند رسمی- پیش بینی شده است زیرا همان گونه که گفته شد، مالک هیچ گاه حق کسب و پیشه نداشته تا آن را انتقال دهد یا این که درخصوص انتقال حق کسب و پیشه از مالک به مستاجر مقرراتی وضع شود.

اما در قانون 1376 انتقال سرقفلی از مالک به مستاجر و از مستاجر به مستاجر پیش بینی گردیده و نقل و انتقال آن نیز در هر صورت با سند عادی پذیرفته شده است. البته درخصوص انتقال حق کسب و پیشه با سند عادی براساس مقررات قانون 1356، اکثریت قضات دادگاه های حقوقی 2 تهران معتقد هستند: با توجه به ماده یک قانون روابط موجر و مستاجر که تصرف استیجاری -ولو بدون سند رسمی- را نیز مشمول این قانون می داند، به این ترتیب مستاجر جدید محل کسب برابر قانون مستحق حق کسب و پیشه است هرچند دارای سند رسمی اجاره و انتقال حق کسب و پیشه نباشد. با توجه به این که از حیث قانون نویسی، تبصره فقط ناظر به ماده قبلی است و به سایر مواد تسری نمی یابد، بنابراین تبصره 2 ماده 19 قانون یاد شده تنها در محدوده ماده 19 کاربرد داشته و فقط در مورد این ماده قابل اعمال است ولاغیر یعنی اگر مستاجر محل کسب دارای حق انتقال به غیر باشد، تنها به موجب سند رسمی می تواند منافع و حق کسب و پیشه ناشی از آن را به غیر واگذار کند و اگر حق انتقال به وی تفویض نشده و برای این کار از دادگاه تحصیل اجازه کرده باشد، باز برای انتقال باید سند رسمی تنظیم کند والا چنانچه بدون تنظیم سند رسمی انتقال صورت گرفته باشد، این انتقال از حیث تعلق حق کسب و پیشه به مستاجر لاحق معتبر نیست. در غیر مورد مذکور در ماده 19 مثل موردی که انتقال با رضایت مالک صورت می گیرد، تبصره 2 ماده 19 قابلیت اعمال نداشته و لزومی به تنظیم سند رسمی برای انتقال حق کسب و پیشه به مستاجر لاحق نیست و متصرف جدید، مستاجر و صاحب حقوق کسب و پیشه شناخته می شود.

در این باره اقلیت قضات دادگاه های حقوقی 2 تهران نیز معتقد هستند: با توجه به صراحت تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر دایر به ضرورت تنظیم سند رسمی برای انتقال حق کسب و پیشه و عموم و اطلاق تبصره 2، محدود و منحصر کردن کاربرد آن به ماده 19 خلاف مفهوم و منطوق و ظاهر تبصره مذکور بوده و اجتهاد در مقابل نص است. در هر حال، چه در مورد ماده 19 و چه هر موردی که محل کسب از مستاجر سابق به لاحق منتقل می شود، تعلق حق کسب و پیشه به متصرف و مستاجر جدید وقتی معتبر است که به موجب سند رسمی باشد و فلسفه آن حفظ حقوق صاحب اصلی حق کسب و پیشه و رعایت حق دولت از حیث پرداخت مالیات است.

به نظر می رسد که دیدگاه اقلیت قضات صحیح باشد هر چند رویه قضایی از نظریه اکثریت قضات تبعیت کرده و در حال حاضر انتقال حق کسب و پیشه با سند عادی بدون تردید در محاکم دادگستری پذیرفته می شود.

آنچه که به صراحت قانون حاکم بر دعاوی تخلیه موضوع ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و بندهای سه گانه آن ضمن صدور حکم در حق مستاجر ثابت شده و مورد پیش بینی صریح و منجز امر آمر قانونی مصوب 1356، ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب 25دی ماه 1369 و همچنین آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت مصوب اول شهریورماه 1356 به نقل از روزنامه رسمی شماره 9518 قرار گرفته است، با عنایت به اشاره رای وحدت رویه شماره 60 مورخ 6 اسفندماه 1363( 1) و رای شماره 38/52/35 مورخ 28 فروردین ماه 1385 اصداری از شعبه 38 دیوان عالی کشور -که در راستای تقاضای اعمال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رییس قوه قضاییه نسبت به دادنامه شماره 457 مورخ11تیرماه 1380 شعبه 35 دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر گردید (2) - و همچنین نظریات اداره حقوقی دادگستری مورخ 23دی ماه 1371 به شماره 7/11679( 3) و نظریه شماره 7/1452 مورخ 12خردادماه 1387(4) صرفا حق کسب و پیشه یا تجارت است. با توجه به ماده 6 و تبصره های یک و 2 ق.ر.م.م. مصوب 1356 و 1376 که عملا از سوی مقنن نسبت به آن دو حق از جهت ماهوی تفکیک و تفاوت قایل گردیده، حق سرقفلی عبارت است از مال یا وجهی که مستاجر به موجر پرداخت می نماید و در زمان تخلیه، معادل عادله آن را دریافت می کند.

در صورتی که مستاجر در بدو انعقاد عقد اجاره مبلغی را تحت عنوان سرقفلی به موجر پرداخت کرده باشد، با توجه به تفاوت ماهیتی تفکیک این دو حق و همچنین با عنایت به آمره بودن قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1356 و اصل تفسیر مضیق در قوانین آمره و نیز صراحت ماده 9 ق.ن.د.ع.و.ا. در صدور آرای مستند و مستدل به مواد قانونی، صدور قرار کارشناسی مبنی بر ارزیابی حق مستاجر در بندهای سه گانه موضوع ماده 15 قانون مذکور تحت عنوان ارزیابی حق سرقفلی حتی به عنوان یکی از عوامل موثر در حق کسب و پیشه، برخلاف نصوص صریح قانون گذار است. در این خصوص، مدعی پرداخت سرقفلی (مستاجر) باید مطابق مواد 2 و 48 قانون آیین دادرسی مدنی، ضمن رعایت مقررات حاکم بر دعوا، به طور مستقل و مجزا و با توجه به شروط ضمن عقد مستند به وحدت ملاک ماده واحده الحاقی 1082 و ماده 522 قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین وحدت ملاک رای وحدت رویه شماره 114 مورخ 20اسفندماه 1356 درصدد مطالبه حق سرقفلی برآید.

با توجه به تفکیک و تفاوت ماهوی حق سرقفلی با حق کسب و پیشه، نحوه ارزیابی آن دو را می توان به نحو زیر بیان نمود.

● سرقفلی:

(1حق سرقفلی مالی است که در بدو اجاره به مالک پرداخت می شود و ذاتا قایم و متکی به محل است و متضمن هیچ نوع شهرت تجارتی یا توجه خاص و استقرار یافته مشتریان نمی باشد. به عبارتی، اعم و اهم حق سرقفلی تابع موقعیت و مرغوبیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات به کار گرفته شده در عین مستاجره است.

(2 بیشترین مبلغ و میزان حق سرقفلی به موقعیت محلی و کیفیت بنا و تجهیزات عین مستاجره بستگی دارد.

(3 تحقق حق سرقفلی تابع حاکمیت اراده طرفین است.

(4مالک و موجر رقم حق سرقفلی را تعیین می کند و داوطلب حق سرقفلی مختار به پذیرش یا رد پیشنهاد است.

(5 حق سرقفلی به مالک پرداخت می شود نه مستاجر اول و ازاین رو شهرت تجاری و رونق کسبی و اعتبار صنفی در تعیین میزان آن تاثیری ندارد.

(6آنچه در قانون 1339 و 1356 درخصوص روابط مالک و مستاجر مورد بحث قرار گرفته، حق سرقفلی به معنای گفته شده نمی باشد بلکه صرفا حق کسب و پیشه و تجارت است.

(7 حق سرقفلی قایم و مربوط به محل است.

(8 در تعیین میزان حق سرقفلی هیچ عاملی غیر از میل و خواسته مالک دخیل نیست.

(9 حق سرقفلی ذاتا قابل اعراض و اسقاط است.

(10 شرط تحقق و تکوین حق سرقفلی منوط به قرارداد اجاره نیست عقد صلح یا هبه

(11 نقل و انتقال حق سرقفلی ضمن منافع مورد اجاره به صورت عادی و رسمی امکان پذیر است.

(12 در هنگام تخلیه (ماده 15 و بندهای سه گانه آن) دادگاه ها در صدور قرار جلب نظر کارشناس، مکلف به تعیین حق سرقفلی نمی باشند.

(13 حکومت و رژیم حقوقی رسیدگی به حق سرقفلی تابع قوانین آمره نیست و مطابق مفهوم مخالف اخیر ماده 15، دادگاه ها ضمن صدور حکم تخلیه، از صدور قرار کارشناسی با عنوان حق کسب و پیشه ممنوع هستند.

(14 اصول و ضابطه تعیین قیمت عادله روز سرقفلی به کیفیتی است که در ماده واحده الحاقی 1082 قانون مدنی اشاره شده و با عنایت به ماده 522 قانون آیین دادرسی به ترتیب زیر ارزیابی می شود:

(15 حق سرقفلی ضمن عقد اجاره یا خارج از آن فقط تا زمان تخلیه عین مستاجره در حق مالک تحقق پیدا می کند.

(16 در زمان تخلیه عین مستاجره حق سرقفلی می بایست به مستاجر به قیمت عادله روز مسترد شود حتی اگر مستاجر هیچ گونه فعالیت کسبی یا تجاری در عین مستاجره نداشته باشد. شایان توجه است که استرداد قیمت عادله روز یا همان مبلغ پرداختی زمان انعقاد، تابع حاکمیت اراده طرفین یا شروط ضمن عقد است.

(17حق سرقفلی در تعدید و تفریط از بین نمی رود.

(18 مشروعیت حق سرقفلی ناشی از احکام اولی است.

● حق کسب و پیشه یا تجارت:

1) حق کسب و پیشه حقی است که در نتیجه سازمان دهی و اداره یک شغل یا حرفه در اجتماع یا از توجه خاص و استقرار یافته مشتریان از سازمان دهی رفتار صحیح مستاجر حاصل می شود. به عبارتی، حق کسب و پیشه هر منفعت یا مزیتی است که مستاجر در یک رشته کسبی در ارتباط با مشتریانش دارد و این حقوق تدریجی الحصول صرفا در حق مستاجر از سوی مقنن و اجتماع به شکل آمره مورد حمایت قرار می گیرد.

2) مبلغ و میزان حق کسب و پیشه به حسن شهرت مستاجر و مدت تصرف و ایجاد رونق در محل بستگی دارد.

3) حق کسب و پیشه ناشی و جعل شده از سوی قانون گذار و تابع قواعد آمره مقنن است. (قسمت اخیر ماده 15 ق.ر.م.م. مصوب 1356)

4) در حق کسب و پیشه در صورت عدم توافق مالک و مستاجر، درنهایت دادگاه وارد قضیه شده و از طریق کارشناس صلاحیت دار میزان حق کسب و پیشه را تعیین می کند. (ماده 18 ق.ر.م.م مصوب 1365)

5) حق کسب و پیشه صرفا به مستاجر پرداخت می شود و شهرت تجاری و رونق کسبی در تعیین میزان آن قسمت اعظم ارزیابی است. (تبصره 2 ماده 19 همان قانون)

6) پرداخت حق سرقفلی از ناحیه مستاجر ضمن عقد اجاره یا جدا از آن با توجه به آمره بودن قانون 1356 و رعایت اصل تفسیر مضیق را نمی توان حتی به عنوان یکی از عوامل موثر در تعیین میزان حق کسب و پیشه موثر دانست. در این خصوص صاحب حق سرقفلی با توجه به تفاوت و تفکیک ماهوی این دو حق باید در مطالبه آن مطابق مواد 2 و 48 قانون آیین دادرسی مدنی با تقدیم دادخواست مستقل و شروط ضمن آن اقدام کند.

7) حق کسب و پیشه قایم و مربوط به مستاجر است. (تبصره 2 ماده 19)

8) در تعیین میزان حق کسب و پیشه چنانچه طرفین دعوا در مورد میزان آن توافق ننمایند، دادگاه صالح در قضیه دخالت کرده و فصل ترافع می کند. (ماده 18 همان قانون)

9) اسقاط حق کسب و پیشه در بدو اجاره با توجه به قواعد آمره قانون ر.م.م مصوب 1356 باعث ایجاد اخلال در نظم عمومی و بی اثر نمودن مواد 15 و 19 قانون یاد شده می شود. براین اساس، اسقاط آن مستند به ماده 30 ق.ر.م.م مصوب 1356 باطل و بلااثر است.

10) تحقق و تکوین حق کسب و پیشه منوط به برقراری رابطه استیجاری است. (ماده یک همان قانون)

11) نقل و انتقال حق کسب و پیشه ضمن رابطه استیجاری فقط با تنظیم سند رسمی میسر است و عدم رعایت این نحوه از نقل و انتقال رسمی، متخلف را مواجه با ضمانت اجرای مقنن می نماید. (ماده 19 و تبصره های یک و2 ذیل همان قانون)

12) در هنگام تخلیه، دادگاه ها ضمن صدور حکم مکلف به صدور قرار جلب نظر کارشناس در تعیین حق کسب و پیشه می باشند. (قسمت اخیر ماده 15 همان قانون)

13) حکومت و رژیم حقوقی رسیدگی به حق کسب و پیشه تابع قواعد آمره و اصل تفسیر مضیق است و دادگاه ها ضمن صدور حکم تخلیه مطابق مفهوم مخالف اخیر ماده 15 باید در قرار کارشناسی صرفا عنوان حق کسب و پیشه را جهت ارزیابی صادر کنند.

14) براساس مفهوم ماده 18 ق.ر.م.م مصوب 1356 اصول و ضابطه تعیین قیمت عادله روز حق کسب و پیشه با توجه به وحدت ملاک رای وحدت رویه شماره 114 مورخ 20اسفندماه 1356 و مفهوم آن به ترتیب زیر است(5):

15) حق کسب و پیشه به صورت تدریجی الحصول در مالکیت مستاجر تحقق پیدا می کند.

16) مستفاد از مفهوم حق کسب و پیشه و عوامل موثر اصلی در آن، شرط استحقاق پرداخت آن منوط به فعالیت کسبی مشروع و قانونی مستاجر در عین مستاجره است.

17ـ حق کسب و پیشه در تعدی و تفریط مستاجر از بین می رود.

18) مشروعیت حق کسب و پیشه ناشی از احکام ثانویه است.


عباس سعیدی راد نقل از نشریه ماوی
روزنامه مردم سالاری